Rivista del Diritto Commerciale e del diritto generale delle Obbligazioni

Summary: MAX PAPPENHEIM, Handbuch des Seerechts, Lipsia, Duncker e Humblot, 1906,  

Summary: Inalienabilità delle azioni nelle società non legalmente costituite (*) L'art. 137 del cod. di coniai. è una singolare disposizione che si propone principalmente d'impedire l'aggiotaggio (da parte dei promotori e fondatori) sulle azioni ai una società non definitivamente costituita. Dico benissimo il THALLER, Traite el. de dr. comm., n. 615: « L'action n'est négociable qu'aprés la constitution définitive de la société Tant que dure la période constitutive, le droit social n'existe pas en tant qu' action, il ne peut pas circuler. Les chances qu' a la sociéte d'aboutir sont problématiques. Le trafic des parts s'exercerait vraisemblement d titre aléatoire, sans restitution du prix pour hypotése d'insucces de costitution. Ce serait un vrai pari, les cours auraient des soubresauts, la loi n'a pas voulu que les titres pussent encore affrontar le marche… » Dunque: impedire l'aggiotaggio con la vendita su azioni che ci saranno o non ci saranno come diritto sociale a seconda che la società si costituirà, o non costituirà (ecco il giuoco in che consisterebbe ed ecco quanto si vuole impedire!) Ma quando è che vi sarà la società, ma quando è che vi saranno lo azioni come diritti sociali? La esistenza, e quindi la costituzione, di una società anonima può considerarsi da un duplice punto di vista; la costituzione della società è, in sostanza, un atto complesso che ha più scopi ed effetti e precisamente questi due: 1.° di creare irrevocabilmente il vincolo sociale (società nel senso di contratto)         di creare un, ente — che è la società — separato e, distinto dalla persona dei soci ed opponibile a chiunque. Il 1.° scopo si raggiunge, nella società in accomandita per azioni ed anonime, quando il contratto sociale sia stipulato regolarmente, cioè nei modi indicati negli articoli 126-136 cod. di comm. e sia stato eseguito il deposito dell'atto costitutivo ordinato nell'art. 91 cod. di. comm. (art. 99 cod. di comm. in fine): il V' quando siano inoltre state adempiute le formalità di cui all'art. 89 cod. di comm. Agli effetti dell'art. 137 la società è legalmente costituita quando il contratto sociale legalmente stipulato e con il deposito di cui agli articoli 91 e 99 è divenuto irrevocabile; l'art. 137 infatti costituisce come il coronamento delle disposizioni relative alla legale costituzione del vincolo sociale (art. 126-136) e d'altra parte la ragione e lo spirito della legge mirano appunto ad impedire l'alienazione delle azioni nel periodo precontrattuale. Né la parola della legge è in contrasto con il suo spirito, dacché trovansi usate indifferentemente nello stesso articolo 137 e negli articoli 156 e 157 le espressioni: « regolare costituzione della Società », « legale costituzione della società », « costituzione della società », e ciò per indicare: stipulazione regolare del contralto sociale. Il pubblico va difeso nel periodo in cui la vendita di un'azione può essere la vendita di niente, cioè fino a quando l'azione (nel senso più largo della parola, di diritto sociale) non esiste: non può dirsi che esista l'azione poi semplice fatto che si siano sottoscritte delle azioni, appunto perché sottoscrivendosi delle azioni non si fa, come dice la Relaz. Mancini, (pag. 461) che un patto de contrahendo fra sottoscrittori; è solo con la creazione del vincolo sociale irrevocabile, cioè con la costituzione di un regolare contratto di società (art. 136) seguito dal deposito di cui all'articolo 91 (art. 99) che si rende irrevocabile il vincolo sociale. Finché si l'anno solo dei sottoscrittori, questi sono legati semplicemente fra loro e possono d'accordo sciogliersi dall'obbligo di costituire la società anonima e rendere così fragile il vincolo non provvedendo al deposito di cui agli articoli 91 e 99; possono quindi lasciar cadere nel nulla l'azione. Quando, invece, la società è costituita secondo l' art. 136, e si provveduto al deposito di cui agli articoli 91 e 99, il pubblico non ha più bisogno di esser difeso con un'azione di nullità contro i primi venditori, perché chi acquista le azioni, sia pure dai primi sottoscrittori, dopo che il contratto sociale è stato regolarmente stipulato, trova una Valida difesa nella stessa situazione giuridica che così vien creata: l'azione, come diritto sociale, esiste e non è più in potere dei sottoscrittori di lasciarla cadere o di gettarla nel nulla; i sottoscrittori essendo ormai vincolati, non più semplicemente fra Loro, ma di fronte alla società., anche se cedono l'azione: d'altra parte l'atto costitutivo regolarmente stipulato (art. 136) presuppone (art. 134) che siano stati nominati gli amministratori e questi per l'art. 147 « sono responsabili verso i soci e verso i terzi dell' esatta osservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge » (la legge provvede anche con la disposizione dell'art. 863 a punire i direttori delle società anonime se non furono adempite le disposizioni degli articoli 91, 97 e seguenti). Un'altra giustificazione della limitata applicazione del divieto dell'art. 137 al periodo precontrattuale io la ritrovo in ciò: per l'adempimento delle formalità precedenti al contratto si richiede il concorso di tutti i soci e il voto dell'assemblea costituente, mentre l'adempimento delle formalità successive alla costituzione e relative alla pubblicazione può avvenire a cura di ogni socio. Se quindi la vendita di azioni nel primo stadio può dar luogo ad inconvenienti che gli acquirenti delle azioni non possono impedire, la vendita di azioni di una società costituita regolarmente, non può creare inconvenienti, dovuti alla mancata pubblicità, che ciascun socio non possa eliminare. Appunto perché l' art. 137 si propone d' impedire la vendita di azioni che ancora non esistono e che possono non esistere mai se così piaccia al venditore (sottoscrittore), nell'art. 137 cod. di comm., al contrario di quel che si riscontra nell' art. 1150 cod. civ., non si parla neppure dell'obbligo nel compratore che ritiri il prezzo pagato di restituire la cosa. Se l'art. 137 ha dunque avuto lo scopo d'impedire la vendita di azioni che non esistono neppure come diritti sociali, non può essersi riferito alla vendita di azioni di una società costituitasi regolarmente, benché non siasi ancora proceduto alla pubblicità legale; infatti in tal caso l'azione esiste come diritto sociale e può esistere anche come titolo sotto forma di certificati provvisori. Solo disconoscendo una verità elementarissima si è potuto negare che possano esservi azioni prima che tutte le pubblicazioni richieste dalla legge sieno state eseguite (art. 165); l'azione è qualche cosa di diverso e di anteriore al titolo che la rappresenta; l'art. 165 dice semplicemente che i titoli delle azioni debbono contenere la data di pubblicazione dell'atto costitutivo; ma prima anche dell'emissione del titolo di azione (art. 165) esiste l'azione, come diritto sociale. *** La norma dell'art. 137 è una norma contro i promotori e i fondatori di società anonime. Con l'art. 137 si vieta per modo di dire la vendita delle azioni di società anonime non ancora legalmente costituite: effettivamente non si vieta che la vendita nella loro integralità. delle azioni sottoscritte da parte dei promotori e fondatori a scopo di lucro. Infatti con l'ult. parte dell'art. 137 si ammette la partecipazione di altri senza aggio alla proprietà delle azioni sottoscritte di società non ancora legalmente costituite: il che vuol dire che di ciascuna azione sottoscritta si può cedere una o più parti ad altri, purché non si guadagni nella vendita. E dunque evidente come lo scopo dell'art. 137 sia coordinato con quello dell' art. 127: impedire che si speculi sulle società che si sono promosse, e che poi forse non si costituiranno nemmeno. L'art. 137 è, così, strettamente collegato con l’ art. 127 e si riferisce anch'esso ai promotori. Da un primo confronto dell'art 137 con l'art. 127 si scorge subito come la espressione « costituzione della società » abbia in entrambi il significato di calo costitutivo della società. Confrontando più attentamente i due articoli si scorge qualcosa di più profondamente intimo fra loro. Nell'art. 127 non si vuole che nell'atto costitutivo i promotori si riservino premi, oggi, etc., cioè non si vuole che prima ancora dì averla costituita i promotori sfruttino la società ed i futuri azionisti, pattuendo prima della costituzione e facendosi confermare nell'atto sostitutivo (in sostanza, dunque, prima dell'avvenuta costituzione della società) dei vantaggi a danno di quelli che saranno gli azionisti; nell'art. 137 è la medesima cosa che non si vuole r che cioè prima ancora della costituzione i promotori facciano pagare le azioni agli azionisti più di quello che la società riceve come corrispettivo per le medesime, ed abbiano, sostanzialmente, delle azioni che fanno aggio, per modo che se la società si costituisce, ottengano, come promotori, quello che l'art. 127 loro vieta di ottenere. *** La disposizione dell'art. 137 non è dunque, come a torto fu ritenuto, una sanzione contro la irregolare costituzione delle società anonime. Questa concezione è contradetta da tutto il nostro sistema legislativo sulle società irregolari per il quale: 1.° non si può parlare ancora di irregolarità, e quindi non si hanno sanzioni per la mancanza delle formalità di pubblicazione nelle società 'anonime, nel periodo utile per l'adempimento delle formalità (la sanzione dell'irregolarità che si vorrebbe riscontrare nell' art. 137 si avrebbe precisamente durante il periodo utile per cotesto adempimento): 2 ° è caratteristica delle sanzioni per la irregolarità nella costituzione delle società di perdurare finché la irregolarità dura, scopo della legge essendo appunto con una sanzione permanente di spingere continuamente i soci ed eliminare lo stato di irregolarità; (la sanzione dell'irregolarità che si vorrebbe riscontrare nell'art. 137 svanirebbe con la rivendita delle azioni fatta dall'acquirente, anche continuando la irregolarità). Prof. ANGELO SRAFFA.